Czy umowa dla cudzoziemca w formie skanu jest ważna

Interesującym zagadnieniem jest zawarcie z cudzoziemcem umowy na odległość, opierając się na skanach dokumentów. Ma to szczególnie ważne znaczenie dzisiaj, gdy coraz częściej mamy do czynienia z pracą zdalną i zasadniczo nie ma konieczności, by dana osoba fizycznie pojawiła się w przedsiębiorstwie. Poniżej uwagi i spostrzeżenia jakie w tym aspekcie prezentują eksperci, Marcin Snarski, prawnik w Kancelarii PCS Chruściel Schiffter Stępień / Littler Global oraz Kinga Polewka-Włoch, radca prawny i prawnik w Kancelarii PCS Chruściel Schiffter Stępień / Littler Global.

Co zatem powinni wiedzieć pracodawcy o zatrudnianiu cudzoziemców na podstawie skanów?

Co do zasady zawarcie umowy o pracę powinno zostać dokonane na piśmie. Jednak uzgodnienie warunków zatrudnienia w postaci elektronicznej również skutkowało będzie powstaniem stosunku pracy.

Należy jednak pamiętać o tym, iż w zależności od okoliczności danej sprawy legalność powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy może zostać zakwestionowana. Umowy zawierane z cudzoziemcami podlegają bowiem dodatkowym wymaganiom wynikającym z przepisów imigracyjnych.

Generalnie od momentu wybuchu epidemii wirusa SARS-CoV-2 wywołującego chorobę COVID-19 praca zdalna stała się niezwykle popularnym rozwiązaniem, a w wielu branżach i dla wielu pracowników jest już koniecznością. A konsekwencją pracy z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej jest również coraz częstsza potrzeba zawierania umów o pracę z jej wykorzystaniem.

Potrzeba ta dotyczy pracowników niezależnie od narodowości, jednak o ile w przypadku obywateli polskich nie nastręcza to problemów, o tyle w przypadku cudzoziemców sprawa nie jest już taka jednoznaczna.

Co do zasady wymogi zawierania umów o pracę wynikają z przepisów kodeksu pracy (KP). W ich świetle najdotkliwsze konsekwencje z jakimi mierzyć się musi pracodawca dotyczą potencjalnego powództwa ze strony pracownika o ustalenie stosunku pracy (choć gdy obie strony realizują warunki umowy, jest to mało prawdopodobne) bądź nawet dotyczyć mogą odpowiedzialności wykroczeniowej. Przy czym dla jej uniknięcia wystarczy, iż pracodawca jednostronnie potwierdzi na piśmie zawarcie umowy o pracę, nawet bez podpisu pracownika.

W rozumieniu przepisów KP potwierdzenie warunków umowy o pracę jest czynnością jednostronną. By miało ono moc prawną pod kątem potwierdzenia na piśmie przyjmuje się, iż pracodawca może przesłać pracownikowi dokument podpisany w sposób tradycyjny bądź przesłać plik podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Z uwagi jednak na to, iż kwalifikowany podpis elektroniczny jest usługą płatną, która nie zdobyła sobie jeszcze dużej popularności pośród pracodawców, przedsiębiorca nie posiadający takiego narzędzia musi liczyć się z koniecznością fizycznego przesłania pracownikowi dokumentów i to w taki sposób, by mógł się on z nimi zapoznać jeszcze przed rozpoczęciem wykonywania pracy.

A jakie różnice odnoszą się do zatrudniania cudzoziemców?

Otóż w przypadku zatrudniania cudzoziemców w kwestii umowy zawartej w formie skanu obowiązują nieco odmienne uregulowania. Zasady zatrudniania w Polsce cudzoziemców określone są między innymi w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2022 r. poz. 690 ze zm., zwana dalej ustawą o zatrudnieniu).

Zawarte w owej ustawie art. 88h oraz 90d wprowadzają wymóg formy pisemnej dla umów o pracę:

• dla cudzoziemców, którzy wykonują pracę na podstawie zezwolenia na pracę
• dla cudzoziemców zwolnionych z tego obowiązku

Przepisy owej ustawy wymagają zawarcia umowy w formie pisemnej, nie przewidując, w odróżnieniu od zasad ogólnych, możliwości potwierdzenia umowy na piśmie w późniejszym momencie.

Zatem przepisy przewidują jednoznacznie wymóg zachowania formy pisemnej, a rygorem jest odpowiedzialność wykroczeniowa pracodawcy na warunkach surowszych, jak i również potencjalne utrudnienia w uzyskiwaniu zezwoleń na pracę w przyszłości.

Należy jednak mieć na uwadze, iż brak zachowania formy pisemnej przy zatrudnianiu cudzoziemca nie będzie oznaczał nieważności samej umowy z punktu widzenia prawa pracy, a jedynie stanowi wykroczenie. Poza tym w przypadku cudzoziemców, którzy nie są zwolnieni z posiadania zezwolenia na pracę, w razie braku zawarcia umowy o pracę z zachowaniem formy pisemnej, pracodawca może usłyszeć zarzuty powierzenia cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy.

Taka konstrukcja przepisów prowadzić może do kuriozalnej sytuacji. Mianowicie pracodawca zatrudniający cudzoziemca mającego ważne zezwolenie na pracę i przedstawiający mu warunki wykonywania pracy jeszcze przed rozpoczęciem zatrudnienia i tak otrzymać może karę grzywny. Czyli będzie on w takiej samej sytuacji jak pracodawca, który zatrudni cudzoziemca bez odpowiedniego zezwolenia. Poza tym ukaranie grzywną w obu przypadkach skutkować może utrudnieniami w uzyskiwaniu zezwoleń na pracę dla cudzoziemców w przyszłości.

Przyczyną takiej kuriozalnej sytuacji jest definicja powierzenia cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy, wynikająca z art. 22a ustawy o zatrudnieniu. Otóż zgodnie z owym paragrafem nielegalne jest nie tylko zatrudnienie cudzoziemca na warunkach innych niż posiadane zezwolenie na pracę, lecz również brak zawarcia z cudzoziemcom umowy w wymaganej formie.

Jak zatem w praktyce wygląda obecnie zatrudnienie cudzoziemców?

Generalnie bardzo wielu pracodawców stara się obecnie umożliwić jak najszerszemu gronu pracowników wykonywanie pracy w sposób zdalny, a potrzebne formalności załatwiać bez zbędnej papierologii. I taki stan rzeczy został po części dostrzeżony przez ustawodawcę, gdyż opracowywane są przepisy dotyczące zasad uregulowania wykonywania pracy zdalnej w KP.

Trwają jednocześnie prace nad nową ustawą o zatrudnieniu cudzoziemców, jak i o niektórych umowach zawieranych elektronicznie. Planowana jest pełna elektronizacja procesu uzyskiwania zezwoleń na pracę dla cudzoziemców, jak i możliwość zawierania umów w formie elektronicznej na podstawie gotowych wzorów udostępnionych w systemie, z zastosowaniem profilu ePUAP zamiast komercyjnego kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Wszystko to ma służyć uszczelnieniu legalności zatrudnienia cudzoziemców i przeciwdziałać nadużyciom na tym polu.

Okazuje się jednak, iż nawet przyjęcie przepisów umożliwiających zawieranie umów elektronicznie nie rozwiąże wszystkich problemów. Zawieranie bowiem umów na gotowych wzorach służyć ma głównie mikroprzedsiębiorcom i rolnikom. Jednakże w praktyce im większe przedsiębiorstwa i wyższe lub rzadziej spotykane stanowiska pracy, tym więcej dodatkowych rozwiązań jest potrzebnych w umowach o pracę (jak chociażby klauzule dotyczące zakazu konkurencji, zasad poufności bądź tajemnicy przedsiębiorstwa).

W praktyce zatem trudno wyobrazić sobie, by takie wymagające pewnego indywidualizmu elementy miały stać się przedmiotem gotowych wzorów umów. By zatem ów unowocześniony system miał sens, w ramach prac nad zmianami przepisów należałoby umożliwić zawieranie z cudzoziemcami umów w formie innej niż podpis tradycyjny lub kwalifikowany podpis elektroniczny.

Przecież ochrona praw cudzoziemców zapewniona byłaby również w przypadku korzystania z formy dokumentowej w rozumieniu kodeksu cywilnego (czyli chociażby poprzez zawieranie umów z wykorzystaniem zwykłego e-maila). Co ciekawe, właśnie umowy zawierane poprzez e-mail będą przecież łatwiejsze do kontroli niż te zawarte w formie tradycyjnej.

W przypadku formy papierowej nieuczciwi pracodawcy tłumaczą, iż przykładowo „dokument umowy nie został przedłożony w trakcie kontroli, bo zapodział się u kadrowej i został odnaleziony dopiero w trakcie porządkowania dokumentacji po zakończonej kontroli”. Powyższe zdanie jest fragmentem uzasadnienia wyroku Sądu Rejonowego w Środzie Śląskiej z dnia 29 września 2020 roku (sygn. akt II W 9/20). Tymczasem korzystanie z nowoczesnych form elektronicznych zwiększy pewność co do okoliczności i treści umowy zawartej z cudzoziemcem.

Przecież obecnie nowocześni pracodawcy potrzebują elastycznych rozwiązań i nadążających za nimi przepisów prawa. Zatem ustawodawca pracując nad przepisami nowej ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców powinien wziąć to pod uwagę, umożliwiając odpowiedni poziom elastyczności również w odniesieniu do form zawierania umów o pracę. Cudzoziemcy winni mieć możliwość zawierania umów na warunkach nie gorszych od obywateli polskich. Współcześnie bowiem, gdy tak wiele spraw załatwianych jest przez Internet i odchodzi się od dokumentacji papierowej, trudno znaleźć wytłumaczenie i argumenty przemawiające za tym, iż to forma pisemna jest tą najkorzystniejszą.

Podsumowując, co do zasady umowa o pracę zawarta z cudzoziemcem, niezależnie od tego czy posługującym się zezwoleniem na pracę, czy też zwolnionym z obowiązku posiadania takiego dokumentu, powinna być zawarta w formie pisemnej. Brak spełnienia tego obowiązku nie oznacza nieważności umowy z punktu widzenia prawa pracy, ale wiąże się z wykroczeniem popełnionym przez pracodawcę i jego konsekwencjami. Tymczasem w dobie elektronizacji wszelkich możliwych procesów taki wymóg jest znacznym anachronizmem. Wszystko przemawia więc za tym, by ustawodawca jak najszybciej zajął się poruszaną w tym artykule problematyką i wyeliminował zamieszanie poprzez odpowiednią zmianę przepisów. Dopóki bowiem to nie nastąpi, zarówno pracodawcy, jak i pracownicy-cudzoziemcy nie powinni bagatelizować obowiązki zawarcia umowy o pracę w formie pisemnej.