Praca zdalna dla części załogi ryzykowna

W wyniku epidemii i wprowadzonych obostrzeń w poruszaniu się ludzi w przestrzeni publicznej praca zdalna stała się bardzo częstym wyborem wielu przedsiębiorców. Należy jednakże pamiętać, iż nie wszyscy pracownicy mogą taką pracę wykonywać. Ponadto, ważnym jest też, by odpowiednio zadbać o dobór pracowników, którzy zostaną objęci trybem stacjonarnym i elektronicznym. Ma to o tyle istotne znaczenie, by nie narazić się na zarzut dyskryminacji w tym względzie.

Jak zatem obecnie przedstawiają się realia wykonywania pracy w formie zdalnej?

W ostatnim czasie wiele kancelarii prawnych otrzymuje zapytania od przedsiębiorców o to, w jaki sposób prawidłowo zorganizować powrót pracowników do biura w wykonywania pracy w formie zdalnej, bądź też jak odpowiednio podzielić kto ma wykonywać pracę zdalnie, a kto stacjonarnie.

Pracodawcy w tej kwestii obawiają, iż mogą naruszyć przepisy prawa pracy, w szczególności dotyczące dyskryminacji. Jak zauważa doktor Agata Miętek, adwokat z Kancelarii Ożóg Tomczykowski, wątpliwości nie ma, gdy do biura wracają wszyscy pracownicy. W takiej bowiem sytuacji zatrudnieni powracają na swoje dotychczasowe stanowiska pracy, zgodnie z zasadami obowiązującymi przed epidemią.

Wątpliwości jednak pojawiają się, gdy powrót ma dotyczyć części załogi. Jak zauważa Agata Mierzwa, adwokat z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, niektórzy przedsiębiorcy zastanawiają się, czy nakazanie części pracownikom pracy stacjonarnej, a pozostawienie innych z możliwością jej wykonywania w formie zdalnej, nie będzie przejawem nierównego traktowania.

Jak zatem postąpić w takiej sytuacji, by rzeczywiście nie być posądzonym o dyskryminację pracowników?

Jak zauważają eksperci, wykonywanie pracy w trybie pracy zdalnej składa się na warunki zatrudnienia, wymienione w art. 18.3a par.1 kodeksu pracy. Stąd też pracodawca, kierując pracownika do wykonywania pracy zdalnej powinien opierać się na obiektywnych i niedyskryminacyjnych przesłankach.

Jeżeli natomiast chodzi o przyczyny, którymi należy się kierować przy doborze pracowników mających wrócić do biura, to należy pośród nich uwzględnić cel, dla którego praca zdalna została wprowadzona. Powołując się zatem na specustawę z dnia 2 marca 2020 roku, która wprowadziła taką możliwość, można wywnioskować, iż taką formę wykonywania pracy można polecić „w celu przeciwdziałania COVID-19”. Przy czym, co jest niezmiernie ważne, chodzi tutaj nie tylko o generalne ograniczenie liczby zakażeń koronawirusem w społeczeństwie, lecz także indywidualną ochronę pracownika przed zakażeniem.

Wynika z tego, iż pracodawca dysponuje szeroką swobodą decyzyjną w zakresie polecenia wykonywania pracy zdalnej pracownikowi. Jednocześnie nie może jednak działając w tym zakresie w sposób całkowicie uznaniowy i w oderwaniu od przesłanki, uzasadniającej jej wprowadzenie. Zatem w przypadkach skrajnych, gdy polecenie wykonywania pracy w formie zdalnej w sposób oczywisty nie będzie służyło przeciwdziałaniu koronawirusowi, nie będzie miało charakteru wiążącego.

Jak podkreśla doktor Agata Miętek, jeśli pracodawca narzuca konkretne ramy powrotu pracowników do wykonywania pracy w formie stacjonarnej (liczbowe czy też czasowe), to wówczas powinien też ustalić kryteria powrotu broniące się biznesowo, stosowane jednakowo do danej grupy. Jeśli bowiem mamy do czynienia z jednorodną populacją pracowników i zamierzamy zróżnicować zasady ich powrotu do zakładu pracy, kryteria powinny być obiektywnie uzasadnione, chociażby potrzebami i wymogami przedsiębiorstwa. Przykładem takiego kryterium może być chociażby specyfika stanowiska pracy czy też zapotrzebowanie na wykonywanie danej pracy w biurze.

Warto też, na co zwraca uwagę Agata Mierzwa, różnicować sytuację pracowników w zależności od deklarowanego przez nich stanu zdrowia lub warunków domowych, oczywiście z zachowaniem zasad przetwarzania danych osobowych. Generalnie kontynuowanie wykonywania pracy w formie zdalnej powinno być przede wszystkim dostępne dla tych pracowników z grup ryzyka.

Na co jeszcze pracodawca powinien zwracać uwagę, wybierając pracowników do wykonywania pracy w formie zdalnej?

Jak zauważa Magdalena Zwolińska, adwokat z Kancelarii NGL Wiater, stosunkowo największe problemy mogą się pojawić w przypadku kryterium wieku. Z jednej bowiem strony logicznym byłoby wybieranie do wykonywania pracy w formie zdalnej pracowników starszych, z uwagi na obawę o ich zdrowie. Jednakże z drugiej strony może pojawić się zarzut, iż w ten sposób dochodzi do dyskryminacji ze względu na wiek. Należy jednak mieć na uwadze, iż sytuacja jest szczególna i zarzut ten będzie nieuzasadniony tak długo, jak długo pracodawca będzie w stanie wykazać, iż wybierając pracowników do wykonywania pracy zdalnej, kierował się obawą o ich zdrowie i bezpieczeństwo.

Z kolei jak zauważa Izabela Zawacka, radca prawy z Kancelarii Zawacka & Rdzeń, jeżeli przykładowo w spółce zatrudnionych jest 10 specjalistów ds. kadr, to polecenie powrotu do pracy objąć powinno wszystkich. Jeśli jednak pracodawca ma zapotrzebowanie, by tylko część z nich pracowała stacjonarnie, to powinien w pierwszej kolejności zapytać ich o preferencje i w miarę możliwości dostosować się do nich. Jeśli natomiast chciałby, by do pracy w biurze wrócili konkretni pracownicy, powinien też ten wybór obiektywnie uzasadnić.

Takim uzasadnieniem i argumentem może być wówczas chociażby sytuacja, gdy dany pracownik nie sprawdził się w systemie pracy zdalnej, podważając zaufanie pracodawcy co do tego, że rzeczywiście wykorzystuje on swój czas na pracę efektywnie i w pełnym wymiarze. Przesłankami do takich twierdzeń może być:

• dłuższe wykonywanie czynności
• nie zawsze odbierane telefony od przełożonego
• nie bycie stale zalogowanym w systemie Outlook

Dodatkowo, takim kryterium uzasadniającym wydanie nakazu powrotu do pracy w systemie stacjonarnym może być również rodzaj pracy, którą wykonuje dany pracownik, przykładowo realizacja projektu wymagającego bezpośredniego omówienia z zespołem w biurze.

Czy każda praca może być wykonywana zdalnie?

Otóż oczywiście, że nie. Mowa tutaj chociażby o takich zajęciach, jak:

• praca przedstawicieli handlowych
• praca przedstawicieli medycznych
• praca inżynierów czy też techników sprzedaży

Należy też pamiętać, iż są zajęcia, które znacznie efektywniej jest wykonywać w formie stacjonarnej, jak przykładowo rozruch na produkcji czy też wdrożenie systemu informatycznego u klienta.

Warto w tym kontekście wiedzieć, iż na każdym etapie stanu epidemicznego nie było odgórnego, ustawowego nakazu pracy zdalnej. Zawsze było to tylko uprawnienie pracodawcy, z którego, podobnie jak z innych uprawnień, powinien on korzystać w ramach wyznaczonych przepisami i zasadami współżycia społecznego. I tak najczęściej pracodawcy postępują.

Jak zauważa Agata Mierzwa, większość przedsiębiorców dzieli pracowników na grupy, rozkładając w czasie ich powrót do biura, a dobór tych grup jest zazwyczaj według zobiektywizowanych, podyktowanych biznesowymi potrzebami, kryteriów. Zdecydowanie rzadziej zdarza się dowolność, rozumiana jako pozostawienie wyboru samym zatrudnionym. Jednakże w takim przypadku trudno mówić o dyskryminacji, gdyż prawo wyboru jest pozostawione pracownikom.

Czy pracownik ma prawo odmówić powrotu do wykonywania pracy w formie stacjonarnej?

Otóż, jeśli pracodawca podejmie decyzję o rezygnacji z pracy zdalnej w odniesieniu do poszczególnych pracowników i powiadomi ich o tym wraz ze wskazaniem na jakich zasadach praca w zakładzie pracy może być bezpiecznie wykonywana, to co do zasady pracownik nie ma prawa odmowy.

Jednakże należy tutaj mieć na uwadze jeszcze art. 210 par. 1 kodeksu pracy, który umożliwia pracownikowi powstrzymywanie się od wykonywania pracy, gdy jej warunki nie odpowiadają przepisom bhp i stwarzają bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia lub życia pracownika. Stąd też, jeśli pracownik będzie mieć uzasadnione przekonanie, że warunki pracy w biurze stwarzają zagrożenie dla jego zdrowia, może powstrzymać się od powrotu do pracy stacjonarnej.

Pracownik, jak i pracodawca, powinni też mieć świadomość, iż jeśli kryteria decydujące o skierowaniu do pracy zdalnej będą uznane za dyskryminujące, wówczas pracownik, którego to dotyczy, może pozwać swego pracodawcę. Jak zauważa doktor Agata Miętek, w zależności od okoliczności, zarzut nierównego traktowania może się pojawić zarówno ze strony pracowników nadal wykonujących pracę zdalną, jak i ze strony zatrudnionych, którzy zostali zobowiązani do powrotu do biura.

Roszczenie po stronie pracowników może też powstać, gdy pracodawca zacznie wysyłać do wykonywania pracy w formie zdalnej pracowników, będących członkami związku zawodowego.

Podsumowując, w najbliższym czasie należy oczekiwać, iż coraz większa grupa pracodawców zacznie odwoływać swych pracowników z wykonywania pracy w formie zdalnej. Choć zapewne będą też i tacy, którzy będą chcieli ten sposób wykonywania pracy nadal wykorzystywać, doceniając jego zalety i oszczędności z nim związane. Ci jednak, którzy zarządzać będą powroty, muszą pamiętać o tym, by nie narazić się na zarzut dyskryminacji z jakiegokolwiek powodu.