Nielegalny pobyt lub zatrudnienie wymaga rozwiązania stosunku pracy

Pracodawcy muszą bardzo wnikliwie analizować dokumenty cudzoziemców pod kątem legalności ich pracy i pobytu. Dotyczy to szczególnie sytuacji, gdy pracownik już od dłuższego czasu jest związany z danym pracodawcą. W przypadku bowiem, gdy wygaśnie ważność prawa do pobytu bądź pracy i cudzoziemiec nie przedstawi nowego dokumentu, pracodawca musi z nim rozwiązać stosunek pracy.

O czym należy pamiętać zatrudniając obcokrajowców spoza Unii Europejskiej?

Generalnie zatrudnianie cudzoziemców spoza Unii Europejskiej (UE) wiąże się z wieloma formalnościami, których należy dopełnić, by ich praca była legalna. Cudzoziemiec taki musi bowiem posiadać prawo do legalnego pobytu, jak i pracy. Zgodnie z przepisami, jeżeli cudzoziemiec wykonuje pracę na terytorium Polski między innymi na podstawie umowy z polskim pracodawcą, to wymagane jest zezwolenie na pracę.

Poza tym przed rozpoczęciem wykonywania pracy pracodawca jest zobowiązany żądać od cudzoziemca przedstawienia ważnego dokumentu uprawniającego go do pobytu na terytorium Polski i przechowywania kopii tego dokumentu przez cały okres wykonywania pracy przez cudzoziemca. Do obowiązków pracodawcy należy też monitorowanie ważności dokumentów legalizujących zarówno pobyt, jak i pracę, cudzoziemca.

Podczas monitorowania ważności takich dokumentów pracodawca winien upewnić się, iż dany cudzoziemiec nie korzysta z któregoś z wyłączeń z obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę wynikającego z przepisów imigracyjnych. Kolejnym elementem sprawdzającym jest zweryfikowanie czy w konkretnym przypadku nie doszło do zastosowania przedłużenia ważności zezwolenia na pracę i pobyt wynikającego z ustawy z dnia 2 marca 2020 roku o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095 ze zm.) bądź też ustawy z dnia 12 marca 2022 roku o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (Dz.U. z 2022 r. poz. 583 ze zm.). Gdy okaże się, iż żadne z powyższych rozwiązań szczegółowych nie obowiązuje w danej sytuacji, a ważność dokumentu legalizującego pobyt bądź pracę wygasła, wówczas mamy do czynienia z nielegalnym zatrudnieniem takiego cudzoziemca.

Co zatem oznacza nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca?

Otóż zgodnie z przepisami nielegalne wykonywanie pracy cudzoziemca oznacza wykonywanie pracy przez osobę spoza UE:

• która nie jest uprawniona do jej wykonywania
• która nie posiada odpowiedniego zezwolenia na pracę
• której podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy
• z którą nie zawarto umowy w wymaganej formie, czyli bez potwierdzenia na piśmie w wymaganym terminie rodzaju zawartej umowy i jej warunków

Z tego wynika, iż o legalności zatrudnienia cudzoziemca spoza UE decydują tak naprawdę dwa warunki, mianowicie:

• podstawa legalnego pobytu, uprawniająca do wykonywania pracy
• prawo do wykonywania pracy

Jeżeli zatem mamy co czynienia z upływem ważności jednego z elementów stanowiących o legalności zatrudnienia, pracodawca winien zadbać o to, by taki cudzoziemiec zaprzestał wykonywania pracy, co zazwyczaj wiąże się z zakończeniem stosunku pracy. Upływ ważności jakiegokolwiek z dokumentów legalizujących pobyt i pracę cudzoziemca nie sprawia, iż automatycznie stosunek pracy wygasa, a jedynie powoduje, że dalsza praca wykonywana przez takiego cudzoziemca jest nielegalna.

Ważnym jest w tym kontekście, iż zezwolenie na pracę uzyskuje w imieniu pracownika podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, czyli pracodawca. Jeżeli więc okaże się, iż to pracodawca nie dopilnował terminu i nie złożył w odpowiednim czasie wniosku o jego przedłużenie, to taka sytuacja może być wręcz podstawą do rozwiązania przez pracownika umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracodawcy. Powołując się bowiem na art. 55 par. 1.1 kodeksu pracy (KP) pracownik może skorzystać z takiego rozwiązania, gdy pracodawca dopuścił się ciężkiego naruszenia obowiązków wobec pracownika.

W praktyce jednak skorzystanie z takiej opcji przez cudzoziemca jest mało realne, gdyż wówczas na jaw wyszedłby fakt nielegalnego zatrudnienia, z negatywnymi konsekwencjami również dla niego. Z przepisów bowiem wynika, iż za nielegalne wykonywanie pracy zatrudnionemu grozić może nawet objęcie zakazem wjazdu do krajów strefy Schengen, a pracodawcy z kolei grzywna bądź nawet pozbawienie wolności.

Stąd też w sytuacji, gdy pracodawca zorientuje się, iż któryś z dokumentów legalizujących pracę bądź pobyt cudzoziemca uległ dezaktualizacji, najlepszym rozwiązaniem jest rozwiązanie stosunku pracy na mocy porozumienia stron. Stosuje się wówczas również rekompensatę dla pracownika, która pokrywa utracone wynagrodzenie za czas pozostawania bez zatrudnienia. Oczywiście po uzyskaniu nowego zezwolenia na pracę czy też pobyt, pracodawca zawrzeć może z danym cudzoziemcem nową umowę o pracę.

Jeżeli jednak zawarcie porozumienia o rozwiązaniu stosunku pracy okaże się niemożliwe, wówczas pracodawca musi rozwiązać umowę za wypowiedzeniem. Jednakże w trakcie trwania wypowiedzenia, cudzoziemiec bez ważnego dokumentu legalizującego pobyt lub pracę winien być zwolniony z obowiązku świadczenia pracy. Zgodnie bowiem z przepisami nielegalne jest wykonywanie pracy przez pracownika, który nie ma do tego prawa. Zatem argumentować też można, iż gdy zatrudnienie trwa (podczas okresu wypowiedzenia), lecz cudzoziemiec nie świadczy pracy, wówczas nie mamy do czynienia z nielegalnym zatrudnieniem.

Poza tym pracodawca nie będzie musiał nawet wydawać formalnego oświadczenia o zwolnieniu takiego pracownika z obowiązku świadczenia pracy, gdyż obowiązek świadczenia pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wygasa, gdy cudzoziemiec przestanie spełniać warunki dotyczące odpowiedniego tytułu pobytowego lub posiadania zezwolenia na pracę.

A co w sytuacji, gdy cudzoziemiec ma ważne zezwolenie na pracę, lecz otrzymał negatywną decyzję odnośnie przedłużenia legalności pobytu, o czym nie poinformował pracodawcy?

Otóż ważnym jest wówczas, iż wniosek o wydanie wizy, zezwolenia na pobyt bądź też inny dokument legalizujący prawo przebywania na terytorium Polski składa co do zasady osobiście pracownik. A pracodawca zazwyczaj nie ma możliwości śledzenia przebiegu statusu sprawy pobytowej cudzoziemca.

Jeżeli zatem dojdzie do sytuacji, gdy cudzoziemiec w trakcie trwania stosunku pracy dowie się od odmowie udzielenia mu zezwolenia na pobyt i zatai ten fakt przed pracodawcą, to potencjalnie może to stanowić podstawę do rozwiązania stosunku pracy bez wypowiedzenia z winy pracownika. Będzie to szczególnie uzasadnione, gdy z umowy o pracę bądź regulaminu pracy wynika zobowiązanie pracownika do informowania pracodawcy o każdej zmianie statusu imigracyjnego.

Warto jednak zaznaczyć, iż zgodnie z przepisami nawet wówczas, gdy dojdzie do zwolnienia dyscyplinarnego, cudzoziemcowi będzie przysługiwało roszczenie o wypłatę zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń. A jeśli nie będzie można wykazać długości okresu zatrudnienia, wówczas przyjmuje się, iż stosunek pracy, za który należne jest wynagrodzenie, trwał przez okres 3 miesięcy. Ponadto pracodawca będzie zobowiązany do pokrycia kosztów związanych z przesłaniem cudzoziemcowi zaległych należności do państwa, do którego ów cudzoziemiec powrócił bądź został wydalony. Nadto pracodawca ma obowiązek pokrycia kosztów związanych z wydaniem i wykonaniem decyzji dotyczącej opuszczenia terytorium Polski, w przypadku, gdy podlega ona przymusowemu wykonaniu.

Z drugiej strony przepisy przewidują również możliwość dochodzenia odszkodowania przez pracodawcę od pracownika będącego cudzoziemcem, jeżeli odmowa lub uchylenie zezwolenia na pracę było wynikiem nienależytej staranności.

Podsumowując, utrata ważności pozwolenia na pracę bądź zezwolenia na pobyt, przy jednoczesnym kontynuowaniu stosunku pracy, powoduje powstanie nielegalnego zatrudnienia. A ono wiąże się już z wieloma konsekwencjami. Niewątpliwie ważnym jest, iż jedną z tych konsekwencji nie jest automatyczne ustanie stosunku pracy, bowiem to pracodawca musi zadbać o to, by takowy stosunek pracy uległ rozwiązaniu. Stąd też niezmiernie ważnym jest, by pracodawcy monitorowali ważność dokumentów pobytowych i legalizacyjnych zatrudnionych cudzoziemców spoza UE, zobowiązując ich do informowania o każdorazowej zmianie ich statusu imigracyjnego. To bowiem pozwoli uniknąć poważnych konsekwencji przewidzianych za nielegalne zatrudnienie.