W celu legalnego wykonywania pracy w Polsce przez obcokrajowca spoza Unii Europejskiej, posiadać on musi prawo do pobytu oraz prawo do pracy. Dodatkowo, jeśli nie należy on do grup zwolnionych z obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę, to co do zasady, zatrudnianie go jest możliwe wyłącznie w okresie ważności owego zezwolenia lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy lub zezwolenia jednolitego na pobyt i pracę.
Jakie są możliwości kontynuowania pracy przez cudzoziemca po wygaśnięciu zezwolenia na pracę?
W praktyce najbardziej popularną sytuacją, po wygaśnięciu zezwolenia na pracę, jest kontynuacja pracy na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy, co jest w pełni zgodne z przepisami, jednakże pod warunkiem, iż ów cudzoziemiec przepracował wcześniej na podstawie takiego samego dokumentu minimum trzy miesiące. Traktuje się to jako kontynuację zatrudnienia po upływie ważności oświadczenia. Drugim warunkiem jest także złożenie przez pracodawcę wniosku o wydanie zezwolenia na pracę dla cudzoziemca na niepogorszonych warunkach zatrudnienia od tych, które są określone w oświadczeniu, w czasie obowiązywania dotychczasowego oświadczenia. Aby takowa kontynuacja pracy była możliwa, koniecznym jest, by złożony wniosek był kompletny i bez braków formalnych, lub ewentualne ich uzupełnienie musi odbyć się przed wygaśnięciem ważności obecnego oświadczenia. Za legalną uznaje się zatem pracę świadczoną od dnia upływu ważności oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do dnia wydania zezwolenia na pracę lub dnia doręczenia odmownej decyzji w tej sprawie.
Ta zasada będzie miała zastosowanie także w sytuacji, w której cudzoziemiec złoży wniosek o wydanie zezwolenia jednolitego, czyli na pobyt i pracę, pod niezmiennym warunkiem, że praca będzie na warunkach nie gorszych niż ta, wykonywana na podstawie oświadczenia. W tym przypadku także ważne jest, by pracownik ten przepracował przed złożeniem wniosku trzy miesiące na podstawie oświadczenia.
Nie zostanie natomiast przedłużona legalność pracy cudzoziemca, którego oświadczenie o powierzeniu pracy traci ważność, a składa on wniosek pobytowy i ubiega się o wydanie tzw. niebieskiej karty UE, czyli zezwolenia na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy o wysokich kwalifikacjach, ponieważ obowiązujące przepisy nie przewidują rozwiązania analogicznego, do opisanego powyżej.
Jakie trudności mogą pojawić się w praktyce podczas chęci skorzystania z wyżej opisanej reguły legalizacji zatrudnienia?
Mimo, że warunki skorzystania z wymienionych powyżej możliwości wydają się czytelne i oczywiste, to jednak w praktyce mogą przysporzyć sporych kłopotów i niestety tak się dzieje.
Przede wszystkim sprawa dotyczy niepogorszonych warunków zatrudnienia, co oznacza, że cudzoziemiec powinien być zatrudniony:
- na tym samym stanowisku, które było wskazane w oświadczeniu
- w tym samym wymiarze czasu pracy
- w tym samym miejscu pracy
- z nie niższym wynagrodzeniem
Jedyna zmiana, która jest akceptowalna, to przyznanie cudzoziemcowi podwyżki lub zaoferowania mu atrakcyjniejszych warunków umowy, jak dla przykładu na czas nieokreślony w miejsce wcześniejszej umowy na czas określony.
Kłopotliwy może być także wskazany w ustawie trzymiesięczny okres pracy na oświadczenie w celu uzyskania zezwolenia. Termin ten nie jest zawsze stałą liczbą dni, mianowicie jeśli zatrudnienie cudzoziemca rozpoczęło się 1 maja, to wniosek należy złożyć najwcześniej 1 sierpnia, a wniosek złożony wcześniej pozbawia cudzoziemca możliwości kontunuowania pracy po upływie ważności oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy przed wydaniem zezwolenia.
W praktyce wątpliwości budzi także zasada zaliczania innych okresów na poczet wymaganych ustawowo trzech miesięcy. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, a także Państwowej Inspekcji Pracy, okresy nieświadczenia pracy, do których korzystania pracownik ma całkowite prawo z mocy obowiązywania prawa pracy i stanowiące usprawiedliwioną nieobecność w pracy, wlicza się przy ustalaniu trzymiesięcznego okresu. A zatem do wymaganego okresu wlicza się:
- niedziele i święta
- czas urlopu wypoczynkowego
- czas niezdolności do pracy wskutek choroby
Nie wlicza się natomiast nieusprawiedliwionych nieobecności i urlopów bezpłatnych.
Co ciekawe, po upływie trzech miesięcy zatrudnienia na podstawie oświadczenia o powierzeniu pracy cudzoziemcowi, a w razie złożenia wniosku o zezwolenie jednolite lub zezwolenie na pracę, pracodawca nie ma obowiązku uzyskania informacji od starosty
o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych pracodawcy dla tego cudzoziemca.
Wszystkie opisane ułatwienia dotyczą wyłącznie zatrudniania cudzoziemców pochodzących z niektórych krajów obszaru postradzieckiego, jak Armenia, Białoruś, Gruzja, Mołdawia, Rosja i Ukraina.
Jakie ułatwienia przewidziane są dla cudzoziemców, którzy nie pochodzą z konkretnych państw postradzieckich?
Istnieje regulacja przewidująca dopuszczenie cudzoziemca pochodzącego z innego państwa niż wymienione w poprzednim akapicie do pracy po upływie terminu ważności zezwolenia na pracę. Jeśli pracodawca złoży kompletny wniosek o przedłużenie zezwolenia na pracę takiego cudzoziemca, na tym samym stanowisku i nie będzie on miał braków formalnych, lub uzupełnione one zostaną w terminie, to pracę tego cudzoziemca na terenie Polski uważa się za wykonywaną legalnie od dnia złożenia wniosku do dnia, w którym wydana decyzja stanie się ostateczna. Stosowny wniosek trzeba jednak złożyć nie wcześniej niż na 90 dni i nie później niż na 30 dni przed upływem okresu ważności zezwolenia.
Tę regułę stosuje się podczas składania wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt cudzoziemca z tytułu:
- pracy
- pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji
- pracy w formie pełnienia funkcji w zarządzie osoby prawnej podlegającej wpisowi do rejestru przedsiębiorców, a w której cudzoziemiec nie posiada udziałów
- pracy wykonywanej poprzez pełnienie funkcji w zarządzie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, w której cudzoziemiec posiada udziały
- pracy wykonywanej poprzez pełnienie funkcji w zarządzie spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej w charakterze komplementariusza lub prokurenta
W każdym z powyższych wariantów, praca cudzoziemca jest uznawana za legalną, jeśli złożył on stosowny wniosek o zezwolenie na pobyt z tytułu pracy na niezmienionym stanowisku, na jaką posiadał on dotychczas zezwolenie, mimo utraty jego ważności.
Co ważne, w powyższych przypadkach nie ma ustawowego wymogu, by kontynuacja zatrudnienia cudzoziemca odbywała się na niepogorszonych warunkach, a zatem, mimo że jego stanowisko może zostać zmienione, ale:
- może ulec zmianie wysokość wynagrodzenia na korzyść lub niekorzyść cudzoziemca
- może ulec zmianie wymiar etatu na korzyść lub niekorzyść cudzoziemca
W praktyce zasady te stosowane są najczęściej w przypadku pracowników delegowanych do naszego kraju, w przeciwieństwie do pracowników zatrudnionych lokalnie. Nie mogą oni skorzystać z jednolitego zezwolenia na pobyt i pracę, a są zobligowani do uzyskania odrębnych zezwoleń w tym zakresie.
Jakie obowiązują zasady odnośnie przedłużania zezwoleń na pracę pracownikom sezonowym?
Pracownicy sezonowi także mogą pracować legalnie w okresie pomiędzy wygaśnięciem ich dotychczasowego zezwolenia, a wydaniem decyzji o nowym zezwoleniu. Przedłużenie zezwolenia na pracę o charakterze sezonowym wydawane jest na taki okres, który licząc od dnia pierwszego wjazdu na terytorium obszaru Schengen w danym roku kalendarzowym, łącznie z okresem pobytu cudzoziemca w celu świadczenia pracy sezonowej, nie jest dłuższy niż 9 miesięcy w roku kalendarzowym.
Cudzoziemiec, który oczekuje na wydanie kolejnego zezwolenia na pracę, może w okresie oczekiwania podjąć pracę także u innego pracodawcy niż ten, który został wskazany w pierwotnym zezwoleniu, jednakże w okresie nie dłuższym niż 30 dni.
Jakie zaszły zmiany w przepisach dotyczących przedłużania legalności zatrudnienia z uwagi na epidemię wirusa SARS-CoV-2 wywołującego chorobę COVID-19?
Otóż w związku z pandemią przewidziana została specustawą covidową podstawa przedłużania legalności zatrudnienia cudzoziemca pomimo wygaśnięcia zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu pracy cudzoziemcowi, która mówi, że jeśli ostatni dzień ważności zezwolenia na pracę przypada w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, to okres ważności tego zezwolenia na pracę ulega przedłużenia z mocy prawa. Zasada ta obejmuje także decyzje o przedłużeniu zezwolenia na pracę oraz przedłużeniu zezwolenia na pracę sezonową. Przedłużenia trwają do 30-go dnia następującego po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii.
Według ustawy wnioski składa się nie wcześniej niż po upływie 90 dni przed upływem okresu ważności zezwolenia na pracę, jednakże nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zezwolenia. To zmiana w stosunku do regulacji ogólnej, kiedy wnioski składać trzeba najpóźniej na 30 dni przed upływem okresu ważności tego zezwolenia.
W przypadku oświadczeń o powierzeniu pracy cudzoziemcowi nie ma precyzyjnych unormowań w specustawie covidowej. Nie budzi jednak wątpliwości, że oświadczenie, którego termin ważności upływa w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, adekwatnie do zasady odnośnie pozwolenia na pracę, także zostaje przedłużone do upływu 30-go dnia następującego po dniu odwołania tych stanów.
Podsumowując, cudzoziemca świadczącego pracę w Polsce na postawie zezwolenia na pobyt i pracę lub oświadczenia o powierzeniu pracy cudzoziemcowi można nadal legalnie zatrudniać nawet po upływie ważności stosownych dokumentów z uwagi na wprowadzenie do przepisów o cudzoziemcach kilku wyjątków, dzięki czemu obcokrajowiec może legalnie wykonywać pracę w tym czasie.
Ekspert Łukasz swoje wieloletnie doświadczenie na rynku pracy postanowił przekazać także na naszym blogu. Jego artykuły dotyczą aktualnych zmian gospodarczych a także tych na rynku pracy. Z chęcia udzieli porad pracodawcą, którzy prężnie rozwijają swoje firmy.