Generalnie zdarza się nierzadko, iż pracodawcy testują swych pracowników w kierunku posiadania wirusa SARS-CoV-2. Jeżeli jednak ma to charakter powszechny i obowiązkowy, a zgody na to nie wydał Główny Inspektor Sanitarny, jest to ryzykowne. Wówczas nawet zgoda od samego pracownika może okazać się niewystarczająca.
Jak zatem dziś wygląda sprawa testowania pracowników w kierunku posiadania wirusa SARS-CoV-2?
Okazuje się, iż w niektórych organizacjach testy na COVID-19 stały się powszechnością i to czasem dość uciążliwą, gdyż bywa, że są przeprowadzane nawet co tydzień. Celem jest oczywiście zminimalizowanie zakażeń zarówno wśród pracowników, jak i klientów bądź kontrahentów.
Jednakże samo organizowanie obowiązkowych testów dla pracowników budzi wątpliwości prawne. Poza tym nie są one przyjemne i stają się męczące. Tym niemniej jednoznacznej odpowiedzi na legalność takiego procederu nie ma. Brak bowiem jednoznacznych przepisów określających jakie podmioty mogą w sposób wiążący skierować daną osobę na test i czy może to uczynić pracodawca w ramach realizacji obowiązku zapewnienia odpowiedniego poziomu bhp w zakładzie pracy. Nie pomagają też niespójne stanowiska organów państwowych w tej kwestii.
Z jakimi zatem interpretacjami dopuszczalności prowadzenia testów mamy do czynienia?
Przykładowo zdaniem rzecznika praw pacjenta: „Zasadą jest, że diagnozowanie i leczenie następuje za zgodą pacjenta. Są jednak od tego wyjątki, podyktowane ważnym interesem społecznym i ochroną zdrowia publicznego. Jednym z nich jest obowiązek poddania się badaniom sanitarno-epidemiologicznym w tym również postępowaniom mającym na celu pobranie lub dostarczenie materiału do tych badań), w sytuacji podejrzenia zakażenia. Nie można odmówić wykonania badania (testu) na obecność koronawirusa. Pacjent powinien współpracować ze służbami sanitarnymi. Ma on prawo do informacji o swoim stanie zdrowia oraz podejmowanych czynnościach medycznych.”.
Jednakże wydanie wiążącej decyzji co do konieczności poddania się badaniu leży w kompetencji inspekcji sanitarnej (jako organu administracji), a nie pracodawcy. Zatem pracodawca nie może wydać decyzji nakazującej pracownikowi wykonanie testu. I potwierdzeniem tego jest stanowisko rzecznika praw obywatelskich, zgodnie z którym „wykonanie testu byłoby obowiązkowe wyłącznie, jeśli zostałoby zlecone przez lekarza POZ lub sanepid w związku ze stanem zdrowia pracownika przebywającego na kwarantannie.”.
Jakie są zatem podstawy prawne, na które powołują się pracodawcy, zlecający wykonanie testu?
Otóż pracodawcy zobowiązując pracownika do wykonania testu powołują się na:
- art. 94 pkt 4 kodeksu pracy (w połączeniu z art. 207 par. 2; Dz.U. z 2020 r. poz. 1320), zgodnie z którym pracodawca jest obowiązany zapewniać bezpieczne i higieniczne warunki pracy oraz chronić zdrowie i życie pracowników przez zapewnienie tychże warunków pracy przy wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki
- art. 9 ust. 2 lit. b ustawy o RODO (Dz.Urz. UE z 2016 r. L 119, s.1), zgodnie z którym przetwarzanie szczególnych kategorii danych osobowych, do których należą dane dotyczące zdrowia, jest możliwe, gdy jest to niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykonywania szczególnych praw przez administratora lub osobę, której dane dotyczą, między innymi w dziedzinie prawa pracy, o ile jest to dozwolone prawem Unii Europejskiej (UE) bądź prawem państwa członkowskiego
Należy jednak w tym miejscu mieć na uwadze, iż powołane przepisy kodeksu pracy nie są przepisami nieskończenie pojemnymi, zatem nie mogą usprawiedliwiać każdego działania pracodawcy zmierzającego do zapobiegania rozprzestrzenianiu się wirusa.
Testowanie pracowników bowiem to nie tylko aspekt przepisów dotyczących prawa pracy i obowiązków zatrudniającego w tym względzie, lecz również prywatność osoby poddawanej testowi, jak i zasad rządzących przetwarzaniem danych osobowych.
Zatem decyzja pracodawcy o samodzielnym zobowiązaniu swego personelu do poddawania się grupowym testom może zostać zakwestionowana w razie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy, jak i samego pracownika, który może wystąpić do sądu z roszczeniem o naruszenie jego dóbr osobistych, danych osobowych bądź zarzutem dyskryminacji czy też nierównego traktowania (gdy zostanie pociągnięty do odpowiedzialności za odmowę poddaniu się testom).
Jakie zatem jeszcze działania podejmują pracodawcy w kwestii testowania w kierunku wirusa SARS-CoV-2?
Otóż zdarza się, iż pracodawcy wprowadzają dobrowolną procedurę testowania jedynie dla chętnych. Jednakże i wówczas należy wskazać art. 22.1b kodeksu pracy, zgodnie z którym pracodawca może przetwarzać dane dotyczące zdrowia pracownika wyłącznie wtedy, gdy przekazanie tych danych następuje z inicjatywy samego zainteresowanego.
W tej kwestii, w ocenie inspektorów Urzędu Ochrony Danych Osobowych (UODO) w warunkach organizacji testów w zakładzie pracy, odbywałoby się to z inicjatywy pracodawcy, co wyłącza możliwość zastosowania ww. przepisu jako podstawy prawnej testowania.
Jednocześnie zgoda pracownika na wykonanie testu, będąca jedyną przesłanką legalizacyjną dla przetwarzania przez pracodawcę danych o stanie jego zdrowia, zdaniem prezesa UODO, budzi poważne wątpliwości na gruncie przepisów o RODO, jak i kodeksu pracy.
Co zatem powinni uczynić pracodawcy, by legalnie testować pracowników?
Rozwiązaniem rekomendowanym, również przez prezesa UODO, jest zwrócenie się do Głównego Inspektora Sanitarnego (GIS) z wnioskiem o wydanie decyzji nakładającej na podmiot zatrudniający obowiązek testowania pracowników.
Podstawą prawną do takiego działania jest art. 17 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1842 ze zm.), który upoważnia GIS do wydania decyzji nakładających (w tym również na pracodawcę) obowiązku podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych. I na mocy takiej decyzji pracodawca mógłby przeprowadzać testy pośród swych pracowników i zapoznawać się z ich wynikami.
Zdaniem wielu ekspertów to jedyny legalny sposób na prowadzenie akcji testowania pracowników w zakładzie pracy. Do tej pory decyzje GIS nakładane na przedsiębiorców dotyczyły pomiaru temperatury czy też prowadzenia tak zwanych ankiet covidowych. Nic jednak nie stoi na przeszkodzie, by w oparciu o ww. podstawę prawną wystąpić o wydanie decyzji nakładającej na wnioskodawcę obowiązku prowadzenia cyklicznych testów pośród zatrudnionych jako czynności zapobiegawczo-kontrolnych, celem zminimalizowania ryzyka zakażenia.
Nie ulega też wątpliwości, iż każdorazowe wydanie decyzji przez GIS o testowaniu pracowników poprzedzone będzie szczegółową analizą okoliczności danego przypadku. Stąd niezmiernie ważnym jest odpowiednie umotywowanie takiego wniosku. Dobrym uzasadnieniem mogą być chociażby takie okoliczności, jak:
- wysoki odsetek rozpoznawanych zakażeń wśród zatrudnionych
- duża liczba pracowników ogółem
- masowa praca na stanowiskach nie podlegających pod pracę zdalną
A co zrobić w sytuacji, gdy uzyskanie decyzji GIS jest niemożliwe?
Otóż niezależnie od decyzji GIS pracodawca może podjąć inne działania, służące zminimalizowaniu ryzyka wystąpienia ognisk zakażeń wirusem SARS-CoV-2, mianowicie:
- zorganizować testy na zasadzie pełnej dobrowolności dla pracowników, przy jednocześnie prowadzonej akcji informacyjnej na temat bezpieczeństwa
- zrezygnować z wyciągania jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wobec pracowników odmawiających poddania się testowaniu
- w razie podejrzenia zaistnienia zakażenia u konkretnego pracownika, zawiadomić właściwą jednostkę inspekcji sanitarnej, która ma uprawnienia do podjęcia kroków w celu skierowania pracownika na kwarantannę bądź izolację, jak i też wydania decyzji o przymusowych badaniach
Podsumowując, masowe i obowiązkowe testowanie pracowników w kierunku wirusa SARS-CoV-2 generalnie możliwe jest tylko na podstawie odpowiedniej decyzji GIS w tym względzie. Jakiekolwiek inne działania pracodawcy, mające charakter obligatoryjny i masowy budzą poważne wątpliwości prawne, nie znajdując uzasadnienia w przepisach prawa. Warto o tym pamiętać rozważając taką akcję, gdyż można wówczas narazić się na poważne konsekwencje ze strony zmuszonych do testowania pracowników, w postaci chociażby zarzutów o naruszenie dóbr osobistych czy nieuprawnione przetwarzanie danych osobowych po dyskryminację i nierówne traktowanie.
Ekspert Łukasz swoje wieloletnie doświadczenie na rynku pracy postanowił przekazać także na naszym blogu. Jego artykuły dotyczą aktualnych zmian gospodarczych a także tych na rynku pracy. Z chęcia udzieli porad pracodawcą, którzy prężnie rozwijają swoje firmy.