Praca zdalna uchodźcy z Ukrainy

Ciekawym zagadnieniem prawnym jest praca zdalna wykonywana w Polsce przez obywateli Ukrainy przebywających na terytorium naszego kraju na rzecz swych ukraińskich pracodawców. Zdaniem przedstawicieli Ministerstwa Rodziny i Polityki Społecznej (MRiPS) jest ona możliwa i legalna, lecz eksperci mają poważne wątpliwości odnośnie słuszności takiego stanowiska.

Co zatem jest istotne w kontekście pracy wykonywanej zdalnie przez obywateli Ukrainy przebywających w Polsce?

Generalnie coraz więcej osób wykonuje pracę zdalną na rzecz pracodawcy zagranicznego, przebywając na terytorium Polski. I wielu z tych pracowników to obywatele Ukrainy, którzy schronili się w naszym kraju uciekając przed wojną toczącą się na terytorium Ukrainy, a charakter ich pracy pozwala im na wykonywanie pracy na rzecz swych ukraińskich pracodawców zdalnie.

Zarówno jednak ci pracownicy, jak i zatrudniający ich ukraińscy pracodawcy, mogą nie zdawać sobie sprawy z tego, iż wykonywanie pracy w Polsce na rzecz pracodawcy zagranicznego podlega przepisom regulującym prawo do wykonywania pracy przez cudzoziemców. A na temat przesłanek legalności wykonywania pracy zdalnej na rzecz pracodawcy zagranicznego istnieją mocno rozbieżne poglądy i stanowiska.

W tym miejscu warto podkreślić, iż dla obywateli Ukrainy prawa do wykonywania na terytorium Polski pracy zdalnej na rzecz pracodawcy zagranicznego na pewno nie tworzy ustawa z dnia 12 marca 2022 roku o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (Dz. U. z 2022 r. poz. 583 ze zm., zwana dalej specustawą ukraińską). Pomimo bowiem, iż ustanawia ona dla obywateli Ukrainy odrębną od ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2022 r. poz. 690, ze zm., zwana dalej ustawą o zatrudnieniu) podstawę prawną do wykonywania pracy w Polsce i daje Ukraińcom dostęp do polskiego rynku pracy w bardzo szerokim zakresie, to jednak dostęp ów ogranicza do zatrudnienia przez podmiot zarejestrowany w Polsce.

Pracodawca zatrudniający Ukraińca ma obowiązek, na mocy specustawy ukraińskiej, w terminie 14 dni od podjęcia zatrudnienia złożyć odpowiednie powiadomienie do powiatowego urzędu pracy (PUP), co jednak sprawia, iż w praktyce niemożliwym jest dokonanie tego przez pracodawcę zagranicznego (bez siedziby na terenie Polski). Powiadomienie bowiem należy złożyć do PUP właściwego ze względu na siedzibę pracodawcy, tymczasem żaden PUP nie jest właściwy ze względu na siedzibę pracodawcy znajdującą się poza granicami Polski.

Czy zatem inne przepisy zawierają zapisy o pracy zdalnej wykonywanej przez cudzoziemców na terytorium Polski?

Otóż wspomniana już wcześniej ustawa o zatrudnieniu również nie zawiera żadnych szczegółowych regulacji odnoszących się wprost do wykonywania przez cudzoziemców w Polsce pracy zdalnej na rzecz zagranicznego pracodawcy. Uznać zatem należy, iż praca zdalna nie korzysta z żadnego szczególnego traktowania na gruncie ustawy o zatrudnieniu, więc jako postać wykonywania pracy kwalifikuje się pod ogólną zasadę – do wykonywania w Polsce pracy uprawnione są wyłącznie kategorie cudzoziemców określone w art. 87 ustawy o zatrudnieniu. Pomijając zatem kategorie uprzywilejowane, takie jak obywatele Unii Europejskiej (UE) czy też posiadacze zezwolenia na pobyt stały, najważniejsza jest ogólna kategoria osób posiadających z jednej strony zezwolenie na pracę, a drugiej prawo legalnego pobytu w Polsce (ale takie, które można łączyć z pracą).

Zezwoleń na pracę w Polsce mamy 6 rodzajów i określone są one literami A, B, C, D, E i S. Z kolei do wykonywania pracy na rzecz pracodawcy zagranicznego właściwe są zezwolenia C, D i E, z czego C dotyczy delegowania wewnątrz grupy kapitałowej, a typ D odnosi się do świadczenia usługi krótkoterminowej. Zatem do powierzenia cudzoziemcowi w Polsce właściwym będzie zezwolenie typu E, mające zastosowanie do delegowania „w innym celu”.

Co prawda ten typ zezwolenia dotyczy pracowników delegowanych do Polski, jednak dopuszczalne i uzasadnione wydaje się przyjęcie szerokiego rozumienia pojęcia delegowania na potrzeby tego przepisu i uznanie, że oznacza ono po prostu świadome zatrudnianie pracownika w Polsce przez podmiot, który ma siedzibę za granicą.

Należy w tym miejscu podkreślić, iż art. 88 ustawy o zatrudnieniu stanowi, iż zezwolenie na pracę typu E jest wymagane, jeśli cudzoziemiec „wykonuje pracę u pracodawcy zagranicznego i jest delegowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres przekraczający 30 dni w ciągu kolejnych 6 miesięcy w innym celu niż wskazany w pkt. 2-4”.

W tym kontekście uznać również należy, iż wykonywanie przez cudzoziemca pracy zdalnej w Polsce na rzecz zagranicznego pracodawcy jest dopuszczalne przez okres do 30 dni w ciągu kolejnych 6 miesięcy bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę. Natomiast praca taka w wymiarze powyżej 30 dni w ciągu kolejnych 6 miesięcy wymaga już zezwolenia na pracę typu E.

A jak do tej problematyki odnoszą się przedstawiciele organów rządowych?

Otóż w wypowiedziach przedstawicieli organów rządowych znaleźć można przykłady mocno elastycznego podejścia do zagadnienia legalności pracy zdalnej cudzoziemców w Polsce. Zgodnie z niepublikowanym stanowiskiem urzędników Departamentu Rynku Pracy Ministerstwa Rodziny i Polityki Społecznej (MRiPS) z dnia 5 kwietnia 2022 roku (będącego odpowiedzią na pytanie Konfederacji Lewiatan odnośnie pracy zdalnej wykonywanej przez cudzoziemców w Polsce na rzecz zagranicznego pracodawcy) należy rygorystycznie interpretować pojęcie delegowania, o którym mowa w art. 88 ustawy o zatrudnieniu. Odnośnie zezwoleń typu C, D i E ów art. 8 ustawy o zatrudnieniu wskazuje, iż są one wymagane, jeśli w okolicznościach właściwych dla danego typu zezwolenia cudzoziemiec jest do Polski delegowany. Tymczasem, zdaniem urzędników, nie można mówić o delegowaniu, gdy cudzoziemiec przebywa na terytorium Polski z innego powodu niż wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy zagranicznego oraz gdy praca może być przez niego wykonywana w dowolnym państwie i nie wymaga fizycznej obecności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz nie ma związku z terytorium, rynkiem pracy czy gospodarką Polski, gdy pobyt ma charakter przypadkowy z punkt widzenia wykonywanej pracy.

Konsekwencją takiego stanowiska urzędników resortu rodziny jest konkluzja, iż wykonywanie przez cudzoziemców w Polsce w takich okolicznościach pracy zdalnej nie wiąże się z obowiązkiem uzyskania zezwolenia na pracę.

Jak eksperci oceniają takie podejście i stanowisko urzędników resortu rodziny?

Otóż do takiego stanowiska urzędników resortu rodziny podejść należy bardzo ostrożnie. W tym zakresie argumentacja, iż niektóre przypadki pracy zdalnej z Polski nie mogą być uznane za delegowanie w myśl art. 88 ustawy o zatrudnieniu zdaje się opierać na założeniu, iż takie przypadki pracy zdalnej są dopuszczalne bez zezwolenia na pracę.

Jest to jednak wysoce niebezpieczna argumentacja, gdyż w jej świetle uznać należałoby, że również inne niż praca zdalna przypadki wykonywania przez cudzoziemca pracy w Polsce na rzecz pracodawcy zagranicznego są dopuszczalne bez zezwolenia, jeśli tylko takie wykonywanie pracy nie jest delegowaniem. Przykładowo delegowaniem nie byłoby bezterminowe powierzenie cudzoziemcowi pracy w Polsce przez podmiot zarejestrowany poza Polską, jeśli ów podmiot nie planuje kiedykolwiek relokowania go z powrotem za granicę (zwłaszcza wówczas, gdy taki pracodawca zrekrutował już wcześniej cudzoziemca przebywającego w Polsce, co oznacza, iż nie został on przez niego nigdy do Polski wysłany, tylko od początku się tutaj znajdował).

Co więcej, biorąc pod uwagę interpretację art. 88 ustawy o zatrudnieniu z uwzględnieniem definicji terminu delegowania wynikającej z innych aktów prawnych, okazać by się mogło, iż jest wiele przypadków powierzenia cudzoziemcowi pracy w Polsce przez pracodawcę, które nie są delegowaniem, a tym samym, w świetle interpretacji MRiPS dopuszczalne jest jej świadczenie bez zezwolenia na pracę.

Zakładać jednakże należy, iż celem urzędników ministerialnych nie było uznanie wszystkich wyżej wymienionych sposobów zatrudnienia cudzoziemców w Polsce za dopuszczalne bez zezwolenia. Stąd bardziej trafnym i racjonalnym wydaje się uznanie, iż z jednej strony przypadki pracy w Polsce niebędące delegowaniem w myśl art. 88 ustawy o zatrudnieniu i tym samym nie mieszczące się w zakresie stosowania zezwoleń na pracę typu C, D, ani E po prostu nie są pod polskim prawem dopuszczalne, ale z drugiej strony art. 88 ustawy o zatrudnieniu posługuje się pojęciem delegowania w autonomicznym, szerszym znaczeniu i utożsamia je po prostu ze świadomym zatrudnieniem pracownika w Polsce przez podmiot, mający siedzibę za granicą.

Kolejna wątpliwość odnośnie tak elastycznego stanowiska urzędników resortu rodziny dotyczy tego, iż w praktyce bardzo trudno ocenić w konkretnej sytuacji, czy dany przypadek pracy zdalnej spełnia wszystkie niedookreślone przesłanki, od jakich MRiPS uzależnia ocenę, że nie jest to delegowanie cudzoziemca, a tym samym zezwolenie na pracę nie jest wymagane.

Trudno chociażby jednoznacznie ocenić przesłankę, iż cudzoziemiec „przebywa na tym terytorium (czyli w Polsce) z innego powodu niż wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy zagranicznego”. Czy przykładowo obywatel Ukrainy, który uciekł do Polski przed wojną spełnia tę przesłankę, jeżeli jego pracodawca w jakimś stopniu pomógł mu w relokacji.

Podobnie trudno zinterpretować przesłankę o braku obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę polegającą na tym, iż praca „nie ma związku z terytorium, rynkiem pracy czy gospodarką Rzeczypospolitej Polskiej”, szczególnie w odniesieniu do znaczenia okresu wykonywania pracy zdalnej z terytorium Polski, jak i fizycznego miejsca wykonywania owej pracy.

Poza tym nie wiadomo, czy na taką ocenę o zasadności zastosowania owej przesłanki ma wpływ chociażby liczba pracowników od tego samego pracodawcy zagranicznego, wykonująca pracę zdalną w Polsce, czy też przeznaczenie produktów pracy owych pracowników.

I nawet gdyby urzędnicy dokonali uszczegółowienia i dookreślenia swego stanowiska to i tak rozstrzygnięcie ich w konkretnej sytuacji wymagało będzie posiadania wielu aktualnych informacji i dokumentów. Bardzo trudno wyobrazić sobie jak cudzoziemiec i pracodawca mają na bieżąco kontrolować, czy wykonywaną przez cudzoziemca pracę zdalną cały czas cechuje brak związku z polską gospodarką lub rynkiem pracy.

A jakie jeszcze wątpliwości łączą się z elastycznym stanowiskiem urzędników resortu rodziny?

Otóż wątpliwości budzi w tym aspekcie stanowisko urzędników MRiPS odnoszące się do wymogu posiadania przez cudzoziemca odpowiedniego tytułu pobytowego, by kwalifikował się on do ogólnej kategorii cudzoziemców uprawnionych do wykonywania pracy w Polsce. Zgodnie bowiem z odnoszącym się tej kategorii art. 87 ustawy o zatrudnieniu, cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy w Polsce, jeżeli z jednej strony posiada zezwolenie na pracę, a z drugiej strony przebywa w Polsce legalnie na podstawie jednego z wymienionych w przepisie tytułów pobytowych.

Niestety jednak zbyt wiele tytułów pobytowych w tej ustawie nie ma, a wprost wykluczona jest tam wiza wydana w celu turystycznym. Poza tym na owej liście brak również podstaw pobytu ustanowionego przez specustawę ukraińską, co oznacza, iż obywatele Ukrainy przebywający w Polsce legalnie na podstawie owej specustawy i którzy przybyli do naszego kraju po wybuchu wojny nie są uprawnieni do wykonywania w Polsce pracy zdalnej na podstawie ogólnych przepisów ustawy o zatrudnieniu. I to nawet wówczas, gdyby zgodzić się z interpretacją ministerialną, iż praca taka nie wymaga zezwolenia na pracę.

Obywatele Ukrainy przebywający legalnie w Polsce na podstawie specustawy ukraińskiej mogą wykonywać pracę bezpośrednio na bazie owej ustawy, nie odnosząc się do wymogów ustawy o zatrudnieniu, jednak możliwość ta jest w praktyce ograniczona do pracy na rzecz podmiotu zarejestrowanego w Polsce.

Jakie zatem wnioski należy wyciągnąć z takiego stanu rzeczy?

Generalnie wykonywanie z terytorium Polski pracy zdalnej na rzecz pracodawcy zagranicznego jest pełnoprawnym wykonywaniem przez cudzoziemca pracy w Polsce i jako takie podlega pod polskie przepisy regulujące legalność pracy cudzoziemców. Zatem wykonywanie pracy zdalnej bez spełnienia odpowiednich warunków prawnych jest nielegalnym wykonywaniem pracy i rodzi odpowiedzialność zarówno dla cudzoziemca, jak i zagranicznego podmiotu powierzającego mu wykonywanie pracy.

Na bazie obecnego brzmienia przepisów najbezpieczniejszym podejściem dla zagranicznego pracodawcy zamierzającego powierzyć pracę zdalną w Polsce cudzoziemcowi jest uzyskanie zezwolenia na pracę typu E oraz dopilnowanie, by ów cudzoziemiec posiadał odpowiedni tytułu do pobytu w naszym kraju.

W odniesieniu do owego zezwolenia dopilnować warto, by podjęcie zdalnej pracy przez cudzoziemca poprzedzone było odpowiednim pisemnym porozumieniem pomiędzy cudzoziemcem, a pracodawcą. Treść owego porozumienia winna określać iż zasady pracy zdalnej odpowiadają pojęciu delegowania nawet w rozumieniu prezentowanym w stanowisku urzędników resortu rodziny.

Jeżeli jednak uzyskanie zezwolenia typu E okaże się niemożliwe, wówczas należy mieć na uwadze istnienie liberalnych i mocno elastycznych poglądów dopuszczających podejmowanie w Polsce pracy zdalnej bez zezwolenia, w szczególności w ramach prezentowanego w tym artykule stanowiska urzędników resortu rodziny. Jednak opierając się na tym stanowisku należy zachować daleko idącą ostrożność oraz i tak zadbać o odpowiedni tytułu pobytowy dla pracownika.

Gdy jednak mamy do czynienia z cudzoziemcem przebywającym w Polsce z tytułem pobytowym, którego nie można łączyć z pracą (a więc chociażby na podstawie wizy turystycznej czy też na podstawie przepisów specustawy ukraińskiej), uznać należy, iż legalne powierzanie im wykonywania pracy zdalnej z Polski przez pracodawcę zagranicznego nie jest możliwe.

Tym samym niewątpliwie istnieje pilna potrzeba nowelizacji specustawy ukraińskiej w odniesieniu do Ukraińców przebywających w Polsce legalnie na bazie tejże ustawy, mająca na celu uregulowanie prawa do wykonywania przez nich pracy zdalnej na rzecz pracodawców zagranicznych. W tym zakresie najprostszym rozwiązaniem wydaje się po prostu umożliwienie pracodawcom zagranicznym składania powiadomień do urzędu pracy w terminie 14 dni od podjęcia pracy, który obecnie dostępny jest wyłącznie dla polskich pracodawców.

Podsumowując, na bazie obecnego brzmienia przepisów uznać należy, iż wykonywanie pracy zdalnej w Polsce przez obywateli Ukrainy na rzecz podmiotu zagranicznego jest bardzo wątpliwe od strony prawnej, bez uzyskania odpowiedniego zezwolenia na pracę. I to pomimo, iż stanowisko urzędników resortu rodziny jest w tym względzie bardzo elastyczne. Jednak wiąże się to z wieloma wątpliwościami natury prawnej i interpretacyjnej.